La lista anti-DEI de la administración Trump ha estado resonando en el campus desde el día de la inauguración. Órdenes ejecutivas denunciaron “preferencias peligrosas, denigrantes e inmorales basadas en raza y sexo”, y el Departamento de Justicia prometió investigar actividades de DEI ilegales. El Departamento de Educación afirmó que las universidades han “adoctrinado tóxicamente a los estudiantes” con ideas sobre el “racismo sistémico y estructural” antes de lanzar su “Portal End DEI”. Mientras tanto, más de 30 estados han considerado o promulgado leyes que limitan DEI.
Las respuestas universitarias han sido variadas y a veces caóticas. Algunas han cancelado y luego reinstaurado eventos culturales. Algunas han eliminado sitios web de DEI y cancelado eventos centrados en la raza. Otros han prometido “resistir”. Más de 60 organizaciones de educación superior instaron al departamento a revocar su carta de colega de DEI, mientras que una demanda busca bloquear la DCL y otra ha obtenido una orden judicial preliminar en cuanto a las órdenes ejecutivas.
En resumen, este ha sido el año en que la guerra cultural se convirtió en una pelea de comida. Es comprensiblemente caótico, pero el caos no está completamente justificado por los movimientos legales que está realizando la administración. La iniciativa anti-DEI se basa en el Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Naturalmente, esa ley seminal no menciona DEI. Esto es lo que dice:
“Ninguna persona en los Estados Unidos podrá, por motivos de raza, color u origen nacional, ser excluida de participar en, ser privada de los beneficios de, o ser objeto de discriminación en cualquier programa o actividad que reciba asistencia financiera federal”.
El ataque anti-DEI se basa en esta ley porque, a diferencia de otras leyes antidiscriminatorias, prohíbe el tratamiento diferencial casi sin excepciones. Esto ha sido especialmente cierto desde Students for Fair Admissions vs. Harvard, el caso de la Corte Suprema de 2023 que puso fin a la acción afirmativa basada en la raza.
¿Por qué el Título VI?
El Título VI, que prohíbe la discriminación racial, es muy diferente de las leyes antidiscriminatorias que abarcan el sexo y la discapacidad, ya que esas leyes a menudo requieren el tipo de tratamiento diferencial que es ilegal en cuestiones de raza. Por ejemplo, el Título IX no requiere que mujeres y hombres prueben para el mismo equipo de baloncesto. Al contrario, requiere que se brinde a hombres y mujeres igual oportunidad de beneficiarse del programa, lo que en algunos casos requiere el tipo de enfoque de separación pero igual que famosamente se hizo ilegal por la Corte Suprema en Brown v. Board of Education. Las leyes de discapacidad están aún más arraigadas en prácticas equitativas como la acomodación razonable, instalaciones accesibles, y así sucesivamente. La discriminación se evita no tratando a las personas igual, sino tratándolas de manera diferente de ciadas maneras definidas.
Una diferencia clave entre enfoques conservadores y progresistas hacia la ley antidiscriminatoria tiene que ver con el tratamiento igualitario versus equitativo. Los conservadores tienden hacia el tratamiento igualitario cuando es posible, por lo que la ley que logra eso de manera más clara se encuentra en el Título VI y su corolario constitucional, la cláusula de protección igualitaria de la 14ª Enmienda. La ley resultante es simple y poderosa: sin tratamiento diferencial basado en raza, color u origen nacional.
Pero también es bastante estrecha. No hace que DEI sea ilegal, y no “desmantelará DEI”. Eso requeriría nuevas leyes, financiamiento restringido, y así sucesivamente. Todo eso puede suceder, y algo ya ha sucedido, pero no se puede lograr con el Título VI, incluso en manos de una Oficina de Derechos Civiles enérgica.
Reticencia Política vs. Realidad Legal
La brecha abismal entre la retórica política y la realidad legal está perfectamente encarnada en el nuevo “Portal End DEI” del Departamento de Educación. Su nombre provocativo aparece en el comunicado de prensa, pero no en el portal en sí, que nunca menciona DEI (salvo en el nombre de dominio). El portal es un formulario de queja para “prácticas discriminatorias ilegales en instituciones de aprendizaje” basado en la ley de derechos civiles. Es una herramienta construida por abogados que difiere poco del formulario de queja de la era de Biden.
Sin duda, el nombre “Portal End DEI” inducirá a las personas a informar prácticas que no son ilegales, y eso tendrá un efecto intimidatorio. Pero su implementación se adhiere a la letra de la ley. Hay muchos otros ejemplos como este.
Desglosando la EO y DCL
La orden ejecutiva del 21 de enero sobre DEI tiene un lenguaje político amplio, pero sus disposiciones legales son bastante convencionales. Se ordena a las agencias poner fin a actividades “discriminatorias e ilegales” y hacer cumplir las leyes de derechos civiles, dos obligaciones de larga data, aunque las opiniones varían sobre cuán bien se han llevado a cabo. Instruye a las agencias a “combatir las preferencias ilegales de DEI del sector privado” y describe “DEI ilegales” como programas “que constituyen discriminación o preferencias ilegales”. Por ejemplo, bajo la orden ejecutiva, los contratistas federales ahora deben certificar que no “operan programas que promueven DEI que violan cualquier ley federal antidiscriminatoria aplicable”. No cualquier programa de DEI: cualquier programa que viole las leyes antidiscriminatorias.
La frase “DEI ilegal” invita a malentendidos, pero no significa, ni podría significar, que los programas DEI sean ilegales.
Es importante destacar que la orden ejecutiva dice que no puede limitar la libertad de expresión o enseñanza, incluso si esa expresión o enseñanza aboga por “prácticas laborales o de contratación ilegales prohibidas por esta orden”. Estas tranquilizadoras advertencias llegan cerca del final, varios párrafos después de que muchas personas parecen haber dejado de leer.
La carta de colega de la OCR está hecha con los mismos ingredientes: un lenguaje político acalorado condena los programas DEI, mientras que el lenguaje legal sigue el Título VI. La conclusión es que, según el punto de vista del departamento, el tratamiento diferencial basado en raza, color u origen nacional viola la ley. La OCR siguió con un documento de preguntas frecuentes que detalla esto. Está arraigado en la ley familiar para cada abogado de derechos civiles, y sigue una lectura estricta de la ley del Título VI que proviene de Students for Fair Admissions.
Problemas que Aún Deben Resolverse
Ya mucho antes de las elecciones de 2024, varias universidades públicas pusieron fin a becas basadas en raza, y la Universidad de Duke transformó una beca basada en raza en un programa abierto para todos. En cierto sentido, es sorprendente que las becas basadas en raza u origen nacional hayan sobrevivido tanto tiempo. Las regulaciones federales que implementan el Título VI mencionan la ayuda financiera nueve veces en la sección que prohíbe la discriminación por motivos de raza, y este lenguaje ha sido el mismo desde al menos 1980.
Pero incluso las cosas simples pueden ser inciertas en la ley. Una regulación relacionada permite que las universidades “puedan tomar acción afirmativa para superar los efectos de las condiciones que resultaron en la limitación de la participación de personas de una raza, color u origen nacional particular”. Esto parecería abrir la puerta a becas y quizás otras prácticas basadas en la raza. Pero el Título VI de la Ley de Derechos Civiles nunca menciona la acción afirmativa, y la cláusula de protección igualitaria de la 14ª Enmienda puede prohibirla.
Debido a los riesgos obvios, los programas universitarios han sido diseñados desde hace mucho tiempo para no clasificar a las personas por raza, color u origen nacional, pero algunas prácticas comunes están siendo sometidas a escrutinio. Considere a un donante que ha hecho una donación restringida para proporcionar apoyo de becas a estudiantes de un país específico, no importa si es Canadá o Kenia. Dado que el Título VI prohíbe la preferencia por el origen nacional, ¿la universidad ya no puede ofrecer esa beca? En ese caso, ¿cómo debería ser alterada para cumplir con el Título VI? Posibilidades como esta casi parecen absurdas, pero están entre los problemas que las universidades están resolviendo en este momento.
Los programas de vivienda o mentores basados en la raza ciertamente están abiertos a desafíos, pero aún está por verse cuántos programas de este tipo existen realmente. No es ilegal que un club estudiantil, una casa, una actividad o incluso un programa de becas sean de interés principalmente para estudiantes de una raza. Se convierte en un problema cuando un colegio obliga a un comportamiento o asigna recursos basados en la raza. Tome la vivienda como ejemplo. Las casas temáticas étnicamente son bastante comunes, y muchas están abiertas a todos. Si la selección es neutral en cuanto a raza, estas deberían estar bien. Pero no sería sorprendente si la OCR elige investigar los procesos de asignación de viviendas para confirmar que son realmente neutrales en cuanto a raza.
El Ataque Estatal a DEI
En general, la ley no ha cambiado mucho a nivel federal, aunque su aplicación seguramente será más enfocada. Cuando todo el polvo se asiente, esto puede ser cierto también a nivel estatal. No describiré la legislación pendiente en todos los estados diferentes, pero un vistazo rápido a las leyes de DEI de Iowa puede arrojar algo de luz.
La HSB60 de Iowa se titula “Un acta que prohíbe a las instituciones privadas de educación superior que participan en el programa de becas de matrícula de Iowa establecer oficinas de diversidad, equidad e inclusión”. El proyecto de ley, que sigue de cerca la estructura y el lenguaje de una legislación similar aprobada para las universidades públicas de Iowa el año pasado, hace lo que dice el título, entonces la pregunta es, ¿cuál es la definición de “diversidad, equidad e inclusión” según la ley de Iowa? Tanto para las universidades privadas como públicas, DEI se define como llevar a cabo políticas o procedimientos “en función de” o “con referencia a” raza, color o etnia, y en algunos casos identidad de género, sexo u orientación sexual. La definición también incluye promover “como posición oficial” de la universidad cualquiera de una serie de conceptos asociados con DEI.
Eso ciertamente parece completo, tal vez DEI sea realmente ilegal en Iowa. Pero ambas piezas de legislación explícitamente no se aplican a la instrucción académica, investigación u obras creativas, organizaciones estudiantiles, oradores invitados, artistas, o servicios de salud. Se puede pasar un camión a través de estas excepciones, un camión del tamaño de una universidad. Estas amplias excepciones probablemente están comandadas por la Primera Enmienda, que es una de las razones por las que el “DEI ilegal” en Iowa termina siendo bastante similar al “DEI ilegal” en las órdenes ejecutivas de Trump. Se moldea como una lectura admitidamente muy expansiva del Título VI, con un poco de Título IX al lado.
DEI y Libertad Religiosa
La libertad de expresión es la protección de la Primera Enmienda que viene a la mente más naturalmente en la educación superior, pero otra que podría volverse importante para algunas universidades es la cláusula de libre ejercicio que garantiza la libertad religiosa. Algunas universidades expresan su compromiso con la diversidad en términos religiosos inconfundibles. Se puede imaginar una práctica arraigada en una creencia religiosa que posiblemente viole la letra del Título VI, por ejemplo, distribuyendo ciertas membresías de comités de una manera representativa, tal vez por origen nacional. O, para una universidad con conexiones misioneras de larga data, becas dirigidas a estudiantes de ciertas comunidades religiosas internacionales.
Prácticas como estas podrían resultar en un choque directo entre la cláusula de libre ejercicio de la Primera Enmienda y la cláusula de protección igualitaria de la 14ª Enmienda. Un escenario muy similar fue brevemente discutido en un caso reciente de la Corte Suprema, pero la corte no lo resolvió. Es posible que no sepamos la respuesta a menos que surja. Debido a que la cláusula de libre ejercicio protege no solo las creencias sino también las acciones, hasta cierto punto, ciertas prácticas relacionadas con la diversidad podrían tener más protección constitucional si están basadas en la fe.
Entonces, ¿por qué algunas universidades están abandonando DEI?
En general, parece que cumplir con la ley requerirá ajustes pequeños pero significativos, y quizás muchos de ellos. Pero esto no explica por qué algunas universidades están retrocediendo completamente de DEI. Puedo pensar en cuatro razones por las que algunas están tomando esta decisión. Tres simplemente reflejan la realidad de 2025, pero la cuarta podría ser un error no forzado.
En primer lugar, las legislaturas estatales controlan el financiamiento de las universidades públicas, por lo que incluso aquellas que no aprueban leyes anti-DEI pueden expresar su descontento a través del presupuesto. Cuando una institución como la Universidad de Akron cancela programas orientados a la raza que claramente están protegidos por la Primera Enmienda y la orden ejecutiva del 21 de enero, la razón real puede ser la oposición del Senado Estatal a DEI.
En segundo lugar, las universidades de investigación dependen de grandes tuberías de dinero en subvenciones de agencias como los Institutos Nacionales de Salud y la Fundación Nacional de Ciencia. Se ha demostrado que esas tuberías son frágiles, por lo que cuando una universidad de investigación privada en un estado muy azul reduce su programa de DEI, como parece haber hecho la Universidad del Sur de California, podría ser por preocupación por las subvenciones de investigación. Aún no se ha aclarado exactamente cómo se relacionan estos flujos de financiamiento con DEI, pero es comprensible si las universidades están estableciendo una conexión entre los dos.
En tercer lugar, el poder ejecutivo también puede usar su discreción de contratación para revertir DEI. En febrero, el fiscal interino de EE. UU. para el Distrito de Columbia escribió en una carta al decano de la Facultad de Derecho de Georgetown que su oficina no contrataría a nadie “que sea estudiante o afiliado a una escuela de derecho o universidad que continúe enseñando y utilizando DEI”. Hay problemas legales potenciales con esto, pero es difícil ver cómo las universidades pueden obligar al gobierno federal a contratar a sus graduados. El retroceso de DEI puede estar motivado en parte por factores como este.
Una cuarta explicación es que algunos líderes universitarios están confundiendo el lenguaje político con cambios en la ley. Este es un error crítico: creemos en el estado de derecho, no en el gobierno por ley. La ley solo cambia cuando el Congreso la cambia. Las órdenes ejecutivas de DEI de la administración no pretendieron cambiar la ley; tampoco la Oficina de Derechos Civiles ni el Departamento de Justicia. Están expresando fuertes opiniones sobre lo que la ley es, y, en su opinión, lo que ha sido desde el caso de Students for Fair Admissions en 2023.
Desde esa perspectiva, todos están jugando con las mismas cartas legales que tenían antes del día de la inauguración. Lo que importa ahora es nuestro compromiso colectivo de jugar esas cartas de acuerdo con las reglas del juego. Hay muchos cambios por venir, y los tribunales están destinados a estar